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工程圖利案件中「不法利益」之爭議淺析

更新日期:2019-06-05
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(轉載自法務部調查局清流月刊96年8月號)
以不法手段得到之工程,只要有利潤,均係不法利益
◎ 施行德
  實務問題:機關首長對於機關採購案件,故意違背採購法令,配合特定廠商通案採取限制性招標指定比價,而使該特定廠商能事先協議或借牌圍標承作工程,是否觸犯圖利罪嫌?
  按圖利罪,依貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款規定:「對於(非)主管或監督之事務,明知違背法令,直接或間接圖自己或第三人不法之利益,因而獲得利益者」。故公務員逾越法令目的而濫用裁量權力即應受違法之評價,所以違背法令之要件部分並無疑義,且以往實務上亦認為,以不法之手段得到之工程,扣除施作之必要費用,只要有利潤,不論利潤高低,均係不法利益,即以不法手段取得之利益即為不法利益。所以認為前例應適用圖利罪論處,偵查或審判機關依此見解執行職務,長期以來亦無發生適用之問題。
  然而現有部分法界人士建立新說,在某些營繕工程案件中,認為即使公首長違背法令,使特定廠商承作工程,因不保證廠商可自工程中獲利;且即便有所獲利,亦係廠商經由其管控成本、風險所得之「合理利潤」,並非「不法利益」,所以不該當圖利罪之構成要件,而須另作判斷。此不僅對偵查人員偵查蒐證造成困擾,形成執法漏洞,並易產生「重罪輕判」之不良觀感,茲析論如次。
持「合理利潤」說者主要論點為:

  1. 公務員違法決標使廠商得以承作工程,亦僅是配合廠商取得工作「資格」而已!廠商自競標開始即已有物價變動等外環境之變化;至於工程施作、驗收等過程中亦存在許多營運風險,不能確保一定獲利。又即便因此獲利,亦為廠商管控成本、規避風險所致,屬於「合理利潤」,不能視為不法利益。
  2. 公務員及廠商若以違背法令之手段取得承作工程之資格,則可依其共犯之他罪論處或追究其行政及民事責任,制度上已有懲處規範,不應以較重之圖利罪論處。例如公務員配合廠商以違反政府採購法之方式使廠商承作該機關之工程,則公務員及廠商得以共犯政府採購法加重論處;若未涉刑責,仍有行政及契約責任可以規範。
  3. 承同一觀念,不僅對於「合理利潤」之認定有爭議,對於特定工程利潤之有無及多寡,亦難具體計算,使圖利罪「因而獲得利益」之要件部分,形成技術上之困難。

然而:

  1. 工程預算之訂定、底價之決定,其實都已衡量物價、品質、採購效率及廠商「合理利潤」在內!故不論是機關自行或委外設計,預算經常性寬列之情形可以查知,且政府為避免削價競爭,亦有合理標等制度設計,故不能將招標競價制度,即視為「廠商風險」之一。
  2. 若通案性採限制招標,則因長期排除競爭而形成壟斷,很難認為在壟斷的情形下廠商無法獲利。同時因此為串謀下之長期犯罪,其惡性亦非單獨、偶發性利用職權違法可比。若依前說將壟斷不公之違法者之長期獲利均視為合理利潤,勢將違背一般人民之法律認知。
  3. 即使公務員與廠商共犯政府採購法或其他法令有處罰之規定,然而公務員利用職務權力犯罪,本來即應適用特別規定,與制定政府採購法主要用以規範廠商之立法原意本來有別。以本例而言,若不能證明公務員有受賄或收取回扣之事實,則必落於以輕罪之政府採購法來處斷,重輕之間差距甚大,其間竟沒有中間地帶?況且若是公務員違反其他刑罰規定,如洩露底價或偽造文書等方式使廠商得標承作工程,難道仍依此一判斷邏輯逕以洩露國防以外秘密罪或公務員登載不實罪論處?如此見解恐難得法理之平。
  4. 至於不法利益之計算亦不難解決,由於廠商係以不法方式排除競爭以取得承作工程之資格,故其得標價格定會較正常競價結果為高,亦即使政府將支付較一般正常競標價格為高之工程費,故此一部分在政府為違法行為下之潛在損失,卻為違法廠商「合理利潤」之外之利益,可視為不法利益。同時,廠商若有借牌圍標之情形,通常會有給付所謂「借牌費」,實際上亦可將借牌費列為廠商預付之不法利益,蓋因不法支出不應也不能列為會計上之費用。

  合理利潤說在某些特定個案之判斷上或許不失允當,也符合某些院檢人員對於罪刑法定或人權保障原則性之認知。但以指定廠商形式比價以承作工程,現今幾已成為民選首長綁樁、照顧或圖利樁腳之常見手法。當機關首長在前階段予以指定庇護,如何能期待部屬在監工、驗收方面嚴格把關?在實務中反而常見部屬憚於首長權勢而曲意配合放水之情形,則先前既已違法配合圍標,其後階段之監工、驗收及付款行為難保不會包庇縱容,偷工減料等後續犯罪自然伴隨而來,對工程品質、公共安全之影響尤大。本文建議能再以下列各頊作為判斷圖利罪之輔助標準:

  1. 首長通案性、長期性地違法指定廠商承作工程。
  2. 明示或暗示要求部屬違法配合決標。
  3. 公務員與廠商之協議中明顯有「獲利」之合意存在。
  4. 除違反政府採購法相關法令外,尚伴隨著與得標直接關連之其他不法行為,例如洩露底價或偽造文書等犯行。

  總之,對於通案性、長期性的工程壟斷案件,若均套用合理利潤說之見解,而不論以圖利罪責,勢將形成「重罪輕究」之執法缺失,不僅對可能涉案之公務員及廠商難收嚇阻之效,在公益與私利之比例亦不相當,更與政府嚴懲貪污、澄清吏治之政策方向有違,實有在司法政策上加以防制之必要。合理利潤說在個案判斷或許不無道理,而前述四項情狀或可作為圖利罪判斷之輔助標準。

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